Po przeprowadzonych negocjacjach Rada UE oraz Parlament Europejski (“PE”) osiągnęły porozumienie co do treści projektu rozporządzenia w sprawie dotacji zagranicznych, które w określonych sytuacjach zakłócają rynek wewnętrzny UE (“Projekt rozporządzenia”).
Podstawowym założeniem Projektu rozporządzenia jest zapewnienie równych szans funkcjonowania na wewnętrznym rynku UE podmiotom uczestniczącym w procedurach przetargowych. Wejście w życie omawianego rozporządzenia będzie stanowiło kolejny, zaraz po opublikowanej w czerwcu 2020 r. tzw. Białej księgi (ang. “White Paper”), istotny krok w sferze zrównywania szans uczestników rynku UE w zakresie dostępu do możliwości realizacji zamówień publicznych oraz gwarantowaniu większej autonomii rynku UE. Warto zauważyć, że wspomniana Biała księga była działaniem doraźnym, określającym jedynie kilka podejść wobec rozwiązania problemu zakłóceń rynku powodowanych przez dotacje uzyskiwane przez wykonawców od podmiotów spoza UE. Projekt rozporządzenia stanowi natomiast część szerszej strategii gospodarczej UE o nazwie “Europa 2020” zakładającej zwiększenie autonomii UE poprzez wzmożone obowiązki raportowania i weryfikacji uczestników.
Projekt rozporządzenia zawiera regulacje przyznające Komisji Europejskiej (“KE”) kompetencje do weryfikacji dotacji finansowych przyznanych przedsiębiorstwom przez podmioty publiczne spoza UE na podjęcie działalności na rynku UE (“dotacje zagraniczne”). W sytuacji, gdy KE uzna, że dotacja zagraniczna powoduje zakłócenia w funkcjonowaniu rynku wewnętrznego UE, będzie ona uprawniona do zastosowania określonych środków kompensujących występujące zakłócenia lub do zobowiązania dotowanego zagranicznie przedsiębiorstwa do określonego działania. Projekt rozporządzenia w ramach środków zapobiegających naruszeniu rynku wewnętrznego przewiduje w szczególności zobowiązanie do zwrotu przez przedsiębiorstwo uzyskanych w ramach UE dotacji, która zostanie przeznaczona na usunięcie zakłócenia; ograniczenie obecności przedsiębiorstwa na rynku UE lub zbycie niektórych aktywów przedsiębiorstwa. Katalog środków zapobiegawczych naruszeniom zmienił się od momentu ogłoszenia pierwotnego projektu, gdyż został rozszerzony o regulacje pozwalające na nałożenie dodatkowych obowiązków na gruncie sprawozdawczości i transparentności, a także dostosowanie struktury zarządczej.
Analizując treść Projektu rozporządzenia należy zwrócić uwagę, że zawarta w projekcie definicja dotacji zagranicznej wydaje się korespondować z funkcjonująca już definicją pomocy publicznej (ang. “State aid”). Aby bowiem móc uznać dane dofinansowanie za dotację zagraniczną, musi przede wszystkim wystąpić wkład finansowy do przedsiębiorstwa, który będzie pochodził bezpośrednio lub pośrednio od rządu lub innego organu publicznego danego państwa spoza UE. Wkład ten musi ponadto przynosić korzyść przedsiębiorstwu prowadzącemu działalność gospodarczą na rynku UE, przy czym korzyść ta jest przyznawana w sposób selektywny, w oparciu o przepisy prawa lub zdarzenia faktyczne. Najnowsze postanowienia projektu rozporządzenia zakładają ponadto, że dotację zagraniczną uznaje się za przyznaną już od momentu uzyskania przez podmiot prawa do jej otrzymania, a zatem faktyczny transfer środków nie jest wymagany.
Projekt rozporządzenia swoją regulacją obejmuje rożne formy dotacji, takie jak:
1) transfer środków lub zmniejszenie zobowiązań, np. dokapitalizowanie, dotacje, pożyczki, gwarancje kredytowe, zachęty fiskalne, kompensacja strat operacyjnych, rekompensata za obciążenia finansowe nakładane przez władze publiczne, umorzenie długów, konwersja zadłużenia na kapitał lub zmiana harmonogramu spłaty długów;
2) rezygnacja z dochodów należnych w inny sposób, np. poprzez zwolnienia podatkowe lub przyznanie specjalnych praw lub wyłączeń bez odpowiedniego wynagrodzenia; oraz
3) dostawa towarów lub usług albo nabycie towarów lub usług.
Dodatkowo, aby dotacja zagraniczna podlegała regulacji Projektu rozporządzenia, musi powodować zaburzenia w sferze konkurencji na rynku UE. Potencjalne przesłanki pozwalające uznać, że dotacja powoduje zaburzenia konkurencji, zostały określone w rozporządzeniu, lecz wydaje się, że kluczowe znaczenie przy ich identyfikacji będzie miał próg wartości otrzymanych dotacji, który został ustalony na dość niskim poziomie. Projekt rozporządzenia zakłada bowiem, że dotacja zagraniczna nie narusza konkurencji na rynku UE, jeżeli jej wartość nie przekracza 4 mln EUR w ciągu trzech następujących po sobie lat. Co ciekawe, próg ten został zmniejszony względem pierwotnie opublikowanego projektu rozporządzenia z 5 do 4 mln EUR.
Projekt rozporządzenia wprowadza trzy narzędzia umożliwiające instytucjom UE dokonanie oceny, czy dotacja zagraniczna narusza konkurencję na rynku wewnętrznym. Należą do nich:
- zgłoszenie, którego celem jest zbadanie zmian organizacyjnych i zarządczych jednostek gospodarczych, określanych w rozporządzeniu jako „koncentracje”. Narzędzie to:
- będzie służyło weryfikacji takich czynności jak fuzje, przejęcia i wspólne przedsięwzięcia,
- realizowanych z udziałem finansowym podmiotów publicznych spoza UE,
- w przypadku których nabyte przedsiębiorstwo, jedna ze stron łączących się lub wspólnie realizujących przedsięwzięcie generuje obrót w UE w wysokości co najmniej 500 mln EUR,
- a w transakcji biorą udział strony, którym w ciągu ostatnich trzech lat przyznano zagraniczne dotacje z dowolnej liczby krajów spoza UE w wysokości co najmniej 50 mln EUR;
- zgłoszenie ofert w zamówieniach publicznych, w których przewiduje się wystąpienie wkładu finansowego rządu spoza UE, w przypadku których szacunkowa wartość zamówienia wynosi co najmniej 250 mln EUR, a oferent (lub członkowie grupy oferenta lub jego podwykonawcy lub dostawcy) otrzymał zagraniczne dotacje w wysokości co najmniej 4 mln EUR w ciągu ostatnich trzech lat. W przypadku, gdy oferent otrzymał zagraniczną dotację od więcej niż jednego podmiotu publicznego spoza UE, próg 4 mln EUR liczony jest dla każdego podmiotu niezależnie;
- ogólne narzędzie do weryfikacji wszystkich innych sytuacji rynkowych, w odniesieniu do których KE może rozpocząć badanie z własnej inicjatywy lub może zażądać dokonania zgłoszenia, jeżeli przedmiotem zdarzenia są mniejsze niż wymienione powyżej koncentracje lub postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Sposób unormowania powyższych kwestii powoduje, że podmioty działające na rynku UE będą musiały zgłosić uzyskane od podmiotów publicznych spoza UE dotacje zagraniczne przyznane w okresie trzech lata przed dokonaniem koncentracji lub przystąpieniem do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przypadku osiągnięcia progów określonych w rozporządzeniu. Pomimo nałożenia na przedsiębiorstwa obowiązku dokonania zgłoszenia, KE będzie mogła zażądać zgłoszenia również w przypadku mniejszych, a zatem nie osiągających progów, koncentracji i postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli pojawią się podejrzenia co do możliwości wystąpienia dotacji zagranicznych zakłócających konkurencję. Z perspektywy przedsiębiorców szczególnie istotny powinien być fakt, iż Projekt rozporządzenia zakłada, że w przypadku przystąpienia przez KE do kontroli koncentracji lub ofert w zamówieniach publicznych, koncentracja nie może być dokonana, a oferent objęty postępowaniem nie może otrzymać zamówienia.
Poza powyższym warto odnotować, że projekt rozporządzenia odnosi się także do funkcjonujących już wymagań w zakresie zamówień publicznych. Projekt rozporządzenia wskazuje bowiem jak postępować z zamówieniami publicznymi w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, zawiera wskazówki odnośnie umów ramowych oraz procedur wieloetapowych.
Rozporządzenie wejdzie w życie po formalnym przyjęciu przez Radę Europejską i Parlament Europejski oraz opublikowaniu w Dzienniku Urzędowym UE. Po upływie 6 miesięcy od dnia wejścia w życie, rozporządzenie będzie stosowane bezpośrednio w całej UE. Trzeba jednak zauważyć, że przepisy nakładające na podmioty obowiązek dokonywania zgłoszeń będą obowiązywać dopiero po upływie 9 miesięcy od dnia wejścia w życie rozporządzenia. Te regulacje wydają się być szczególnie uciążliwe dla przedsiębiorców dokonujących koncentracji, z uwagi na szeroki charakter wkładów finansowych i stosunkowo niskie progi. Ponadto, rozporządzenie spowoduje zwiększenie zakresu obowiązków dla przedsiębiorstw spoza UE, które chcą zainwestować lub w inny sposób wejść na rynek UE. Projektowane regulacje mogą także doprowadzić do zwiększonej kontroli fuzji i przejęć oraz skutkować wydłużeniem procedury w przedmiocie zamówień publicznych.
W przypadku przyjęcia projektu rozporządzenia pod koniec tego roku, zaczęłoby ono obowiązywać od połowy 2023 r., natomiast obowiązek dokonywania zgłoszeń w trzecim kwartale 2023 r. Przedsiębiorstwa, na których działalność może wpłynąć projektowana regulacja powinny na bieżąco monitorować proces legislacyjny i rozważyć scenariusze działania na okoliczność wejścia w życie nowych przepisów.
Autorzy:
